商事合同中“背靠背”支付条款的设计、适用和争议解决（下）｜iLaw
以下内容根据2024年8月15日曹文衔律师直播录音整理。【接上篇：商事合同中“背靠背”支付条款的设计、适用和争议解决（上）｜iLaw】
说明：曹文衔律师本次直播时，最高人民法院《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号）（发布日期：2024年8月27日）尚未发布。上述批复发布后，对于收款人为中小企业时的“背靠背”支付条款的效力应当依据上述批复的规定认定为无效。
六、维护“背靠背”支付条款
适用有效性的对策建议
这个部分是本次分享中最关键的部分，也应当是大部分听众，尤其是付款方法务或代理付款方的律师最为关注的问题，即：既然在绝大部分情况下，“背靠背”条款会被法院或裁决者认定为有效，但最终却不适用，那么有没有什么对策，可使得“背靠背”条款有效并且可适用呢？
需要做出特别说明，题目“维护‘背靠背’支付条款适用有效性的对策建议”中所说的“维护”并不是绝对的维护，并不能达到“如果上家完全不付款，则付款方也可以完全不付款”的维护程度。我们要争取的，是达成“上家迟延付款，则付款方亦可在相对合理期限内迟延付款而无需支付违约金”的效果。这里的对策和建议，都是基于上述出发点，从案例中提炼总结，并附以本人个人分析所提出的，根据现有裁判所形成的多数观点。
“背靠背”支付条款是一种看似对付款方有利，但实践中普遍不适用的条款。如果付款方已经签订了合同，并因相关条款陷入了诉讼，这个时候的情形可能很难扭转，但我们可以此为鉴，在往后设计条款、签订合同、履行协议的过程中，尽量规避或排除裁判者否认条款效力的理由。
1. 对策建议的出发点
我提出对策建议的出发点，主要在于促成以下四个事实能够尽可能被裁判者认定：
（1）收款方在签约时明知且甘冒最大风险
此前在讨论“背靠背”支付条款商业背景时即提到过，付款方设计该等条款的目的即在于转移风险，那在签约时，收款方是否愿意接受该等风险？愿意在多大程度上接受该等风险？此处本人使用“最大风险”的表述，即建议付款义务人需要通过合同条款的设计，确保收款方在签约时知道，极端情况下会出现自身履行合同义务后无法取得任何对价款的可能性，并确保收款方在此基础上甘冒这样的最大风险。
（2）后手的付款义务人在第三方拒绝或者迟延付款后及时、积极地主张了债权
如不满足该等条件，则可能会使裁判者认定，付款义务人没有积极地向债务人主张债权，怠于主张自身权利，不正当地促成了第三方不付款的情形。在这种情况下，应当视为付款条件已经成就，付款义务人没有理由再拒绝向后手付款。
（3）不存在付款义务人阻碍付款条件成就的事实
（4）第三方（前手付款义务人）有支付能力
或者换一个说法：后手付款义务人至少在签约时不知道第三方欠缺履行付款义务的能力。
2. “背靠背”支付条款内容设计和签约要点
在“背靠背”支付条款的设计和签约过程中，建议注意以下要点：
第一，改变合同的法律类型（转变为混合合同）。
以建设工程分包合同举例，可以尝试将一般情况下纯粹的分包合同，转变为一个分包人明知可能产生某种风险，依然愿意接受的风险共担的混合型合同。早年间，因房地产业务形势大好，很多开发商与施工单位、施工单位与分包商之间有长期合作关系，彼此信任度较高，在这种情况下，大家愿意共担风险，分工合作，即将纯粹的工程施工合同变为共担风险的“投资+施工”合同。既然是投资，就会有风险，此时总包方与分包方应当共同面对亏损的风险。这种情况在房地产形势好的情况下时有出现，至少不罕见。但是现在的房地产形势下就极为罕见了，因为分包方很难同意这样的条件。
第二，尽量确保合同有效，同时增加合同无效后的作为无效合同清算条款的折价补偿款支付条款的约定（“背靠背”付款条件的实质性含义大致保留）。
仍以建设工程分包合同举例，合同无效后原“背靠背”条款也会一并被无效。民法典中有规定，合同无效但工程质量合格的情况下，可以参照原来的无效合同中关于价格的约定进行折价补偿。因此，可以考虑争取在合同中预先安排无效后的清算条款，同时在清算条款中加入类似“背靠背”的安排，为免裁判者一概认定无效，这种安排不宜直接照搬合同其他部分明确约定的“背靠背”条款。但需注意，法条中用的表述是“可参照”，即并非应当或必须参照，在这种情况下，如果裁判者认为“背靠背”条款达到了对分包人显失公平的程度，裁判者有可能不参照适用。
第三，消除可能成为格式条款的疑点，合理、明确、详细设定合同特定内容。
在一些案例中，某些总承包商将自己的项目分包给多个分包商，在该种情况下，如果将几个分包商的合同进行对比，发现条款基本一致，则基本可以认定其为格式条款，可能无效。因此，如果同一个项目下存在多个分包方，总包方在安排条款时应当做出调整，避免重复使用相同条款。同时，如果分包合同真的是格式合同，也确实需要设计“背靠背”支付条款，那么一定要给到合同相对方足够的提示。
3. “背靠背”支付条款的订立和履行要点（针对付款人）
还是以建设工程分包合同为例，在“背靠背”支付条款的订立过程中，付款人也就是建设工程项目的总包方应当注意以下要点：
第一，在目前经济形势低迷的情况下，一些承包人即使知道可能存在业主最终无力付款的风险，也愿意承接工程项目，如果合同中以显著方式对“背靠背”支付条款进行了提示（如：条款加粗等），明确了承包方的甘冒最大风险的意愿，至少可以避免合同条款被裁判者认定为不符合合同目的。
另外，如果经过上述提示后，分包方仍然愿意接受合同条款，那么分包方在完成工程的基础上，也会协助总包方关注业主的经营及负债情况，对总包方而言也是规避风险的一种方式。
同时，如果“背靠背”支付条款将全部风险都转嫁给分包方，可能会被部分裁判者认为不公平、不合理，那么总包方可以考虑与分包方共同分担一些风险，比如：如果第三方不付款或者付款严重不足，总包方也需要按照一定比例、在约定的最迟付款期限前向分包方支付部分工程款。
第二，合理、明确、详细地设定合同的特定内容。
这里需要重点提示，合同设计者应当重视合同的“鉴于”部分，我们简称它为“鉴于条款”。鉴于条款中往往包含合同目的，或者是合同签订的前提条件，在纠纷发生后可以作为裁判的重要参考。此外，设计合同时可以结合披露条款、提示条款、说明条款、承诺条款进行全盘统筹。除了鉴于条款之外，披露、提示、说明、承诺条款在绝大部分工程分包合同中并不常见，在一些比较复杂的大标的买卖合同中更容易见到。
在施工合同中也会出现承诺条款，但是常见的承诺主要是保质保量完成工程、保证工人不闹事等内容，而对于设计“背靠背”条款而言，合同设计者则需要注意通过适当的表达，提示“背靠背”条款给收款人带来的风险。
关于“背靠背”条款中比较常见的同比例支付约定，如：约定业主支付多少款项，总包方即按照自己和业主间合同约定的工程款的比例向分包方支付相应工程款（比如总工程款约定为一个亿，现在业主付给总包方一千万，是一个亿的10%，那么总包方也给分包人支付双方约定工程价款的10%）。此种约定看上去是明确的，但其实是不明确的，因为无论是总包合同还是分包合同，在合同中一开始约定的暂定价款通常是不准确的，越大的工程约定的金额越不准确，合同工程量增加或减少均有可能，这时候就很难说何种比例支付才是真正的“同比例”支付。本次分享囿于篇幅限制，难以详尽介绍如何明确“同比例”支付方式，仅提示合同设计者重视该问题，与财务人员深入沟通，确定付款方式，避免争议产生。
第三，及时履行通知、披露义务。
业主如果迟延或者拒绝付款，只要涉及到后面的收款人（即分包方），总包方一定要及时地向分包方通知和披露。
如果业主不付款，是因为分包部分出了问题，需要分包方承担责任，或者是因为分包方的其他问题违约，或者达到了其他客观条件，则总包方一定要及时地转告分包方，并在合同中写明，在总包方通知或者披露之后，分包人要协助举证。
第四，约定的付款条件不应该客观上无法实现。
我在实务曾见到，有的工程合同中，约定工程拿到鲁班奖后再向分包方支付奖励等类似情况，但是类似鲁班奖的颁发条件，并不完全由工程质量决定，此类奖项自有名额的分配，不是可以自主争取和决定的。客观上，合同中出现此类约定无非是想强调工程质量，可是工程质量只是评奖的条件之一，即使工程质量很好，依然可能因为某种原因而无法获奖，这并不能说明工程质量不符合约定。
从上面的例子可以看出，有时设定的某一个付款条件或者奖励条件可能无法实现，而且这种不能实现是客观原因，或虽不是客观原因，但是跟双方当事人都没关系，特别是跟分包方没有关系。最典型情况就是业主破产了，客观上破产不是分包方的原因，在这个情况下，总包方使用“背靠背”条款抗辩，基本上都不会得到支持。
因此，合同设计者必须保证约定“背靠背”支付条款的时候，前手的付款条件不应该在客观上无法实现。
第五，应在合同里面约定，在业主的付款条件没有满足的时候，总包方向分包方的通融付款行为，不构成变更或者取消“背靠背”支付条款。
在某些情况下，按合同约定，业主未向或未足额向总包方付款，按比例总包方也无需或无需足额向分包方付款，但在实践中会出现分包方因为各种原因需要取得工程款，总包方基于合作关系，对分包方进行了超约定额的付款，没有严格遵照“背靠背”条款。这个时候要注意，该等通融付款的行为不应构成变更或者取消“背靠背”支付条款。这一点如果不在合同中约定清楚，则很可能出现因为总包方多次进行通融付款，在发生纠纷后，分包方抗辩称虽然存在“背靠背”的付款约定，但是在实际履行过程当中，已经没有按照约定履行，履行行为实质上改变了合同内容。为规避上述情况的发生，建议合同设计者一定要在合同中明确写明通融付款不构成变更或取消“背靠背”支付条款。
第六，写明因业主迟延付款导致总包方向分包方迟延付款的，不构成总包方对分包方的违约。
此前已有讨论，如果业主完全未付款，总包方依据“背靠背”支付条款抗辩其也完全无需向分包方付款，这样的抗辩难以得到支持。如果合同约定，因业主迟延付款导致总包方迟延付款的，免除总包方违约责任，这一条款通常是可以得到支持的。
特别说明，如果有可能，建议在合同约定“背靠背”支付条款的情况下，配套约定债权转让条款，或者另外订立债权转让合同。在债权转让约定中写明，如果因为业主没有履行付款义务，导致总包方无法向分包方履行付款义务时，总包方可以把自身对业主的债权转让给分包方，用以抵偿总包方对分包方的债务。
上面的约定适用于不愿与业主交恶，不愿与业主产生诉讼的总包方，在债权转让后，由分包方以自己名义向业主主张权利，在这种情况下，业主至少应当按照和总包方之间的合同，在应付未付工程款部分向分包方承担责任。
建议增加类似的条款，目的在于避免总包方因机械地固守“背靠背”条款而陷入被动。这样的条款最好在合同设计之初便纳入考量范围，因为如果一开始就在合同里做出上述约定，或者是另外订立债权转让合同进行约定，分包方往往是愿意接受的，而如果到了分包方已经明确知晓业主无力付款时再协商债权转让问题，则分包方很难同意接受债权转让。
前面我们主要讨论了应当怎样设计合同以尽可能消除裁判者可能认为 “背靠背”支付条款不适用的理由。接下来我们谈一谈针对付款义务人，也就是工程总包方在履约过程中的注意要点：
（1）保留与分包方磋商合同条款的证据，从而避免纠纷发生后，分包方提出“背靠背”支付条款系格式条款。
（2）保留已经充分向分包方提示和说明“背靠背”条款以及其他可能限制分包商收款权益的条款的内容、含义的证据。
（3）在预判可能出现业主迟延付款的时候，向分包人及时地披露业主的付款进度及针对业主的催款情况，最好采用发送函件等书面可留存模式进行披露，从而保留证据证明自身在整个履约过程中的诚信。
（4）在出现业主迟延或者拒绝付款的时候，及时地主张债权。应当注意，很多总包方在主张债权时仅采用例行公事发函的形式，这种方式可能存在隐患。因为从常理上来讲，总包方一开始采用发函形式尚属正常，属于催收催告。但若多次催收后，对方仍不付款，总包方继续采取该等无效方式催收，就说明总包方不是在积极地催收债权。在这种情况下，总包方应当积极采取诉讼或仲裁形式主张权利。如果总包方因为各种原因不愿意对业主提起诉讼，则可采取此前所说的转让债权方式，交由分包方去主张债权。
（5）业主迟延或者拒绝付款的理由如果与分包人有关的，总包方要及时地向分包方进行披露，要求分包方及时履行抗辩、举证、交涉义务。如果没有及时披露，可能导致纠纷发生后，分包方称该等迟延或者拒绝付款的理由不真实、不可信，从而使总包方陷入被动。
（6）及时履行相应的债权转让条款，一旦发生了欠款，而合同中事先约定了债权转让条款的，则应当立刻激活该条款。
4. “背靠背”支付条款的订立和履行要点（针对收款人）
对于收款人，也就是对于建设工程项目中的分包人来说，订立和履行合同应当遵循以下几个要点：
第一，如果“背靠背”条款不可避免，则至少要争取设定最迟的付款期限。
第二，注意收集后手付款义务人（即总包方）违约的证据，不仅包括总包方对分包方自身的违约证据，还包括总包方对业主违约的证据。因为总包方对业主违约，很可能就是业主不支付工程款的重要原因之一，如果分包方有这样的证据，便可在纠纷发生后主张总包方是最终责任人，业主不支付工程款与分包方自身无关。
第三，如果合同具备解约条件，建议分包方及时地行使解约权。合同正常履行的情况下，假定“背靠背”条款是有效的，总包方有违约行为，且达到解约条件时，分包方可以及时和总包方解约。在该种情况下，因为双方提前解约，导致合同不能履行完毕，原来的结算条件客观上无法再实现，而且发生该种情况的责任不在分包方，那么结算当然便应当提前。
第四，具备条件时及时行使代位权。分包方的代位权不一定要等到工程款彻底无法支付时再去行使，那时可能所谓的业主也已不具备支付能力。一旦能够满足代位权的行使条件，比如总包方在确定欠付分包方工程款的情况下，怠于行使权利，未积极讨要工程款，这时候即使工程尚未完工，分包方也可以行使代位权。
第五，及时履行相应的债权转让条款，并及时地向业主进行通知。债权转让的，需要通知债务人后，债权转让才会对债务人生效，这个通知的动作不要忘记。
七、涉“背靠背”支付条款
争议案件代理要点
这里的很多内容在之前都已提及，只是将要点予以组合，体系性地归纳，具体如下：
1. 收款人代理人代理要点
（1）及时提出“背靠背”支付条款的撤销之诉（根据具体可撤销理由）
（2）合同具备按约解除或依法解除情形的，提出解约请求，加速结算及支付到期
（3）合同具有无效情形时，提出合同无效，“背靠背”条款亦无效且不应参照
（4）“背靠背”支付条款约定不明
在很多案例中，裁判者往往以案涉“背靠背”支付条款有效但约定不明，而认定不予适用该条款。因此，如存在“背靠背”支付条款约定不明的情形，代理人应利用这个理由。比如，当合同约定按比例支付款项，而对该比例的确定存在多种理解方式时，就属于“背靠背”支付条款约定不明，代理人应及时提出条款约定不明不予适用的主张。
（5）“背靠背”支付条款为格式条款且对收款人不生效
（6）“背靠背”支付条款属于无效免责条款
无效的免责条款并不局限于格式合同或格式条款中，如果是对一方当事人的利益有重大损害的，特别是由于某一方的过错导致对方有重大利益损害的，对应的免责条款应当无效。尤其是因总包人负有重要责任导致业主不付款时，此时适用“背靠背”支付条款将严重损害收款人的重大利益，“背靠背”支付条款理应属于无效免责条款。
（7）“背靠背”支付条款不具备继续履行条件
（8）前手付款义务人拒绝或迟延付款的责任可归责于后手付款义务人的举证
（9）后手付款义务人怠于向前手付款义务人积极主张债权
2. 后手付款义务人代理人代理要点
（1）合同并非单一的有名合同，是投资合同和其他有名合同的混合合同，投资人自担投资失败的风险
如果合同中约定分包人与总包人共同投资、共担风险，那么属于大家合作投资，各方应当按照共担风险的原则遵守合同约定，收款人无权因自己的投资失利向这个合同中的其他当事人追索。
（2）“背靠背”支付条款不存在法定无效、不生效、可撤销情形
这一点的核心就是代理人应当主张“背靠背”支付条款有效。此处提醒各位，在检索过程中，我们发现2022年、2023年有部分案例中认为“背靠背”支付条款无效。
（3）撤销权行使的除斥期间已经届满
（4）合同整体不存在无效情形
（5）合同整体无效的，双方就无效后的处理另有约定（无效后的清理条款实质仍为“背靠背”付款）
当合同整体无效时，“背靠背”支付条款很可能也被认定无效。如果双方此前预先设置了无效后的清算条款，且在其中设置了“背靠背”的安排，当合同整体无效时，代理人可以争取将双方存在合同无效后的清算条款作为代理或者抗辩的一个理由。
（6）前手付款义务人拒绝或迟延付款的责任可归责于收款人的举证
（7）“背靠背”支付条件不成就并非付款义务人责任或不当阻碍条件成就
（8）对前手付款义务人的债权已经转让给收款人，并已与收款人共同通知前手付款义务人，债权转让已完成
八、对涉“背靠背”支付条款
争议案裁判者的建议
在我17年的仲裁员办案中，特别是审理过的建设工程、不动产等领域案件中，面临过大量的案件中仲裁庭合议讨论如何认定“背靠背”支付条款的情形。下面我根据自己的从业经历，对涉“背靠背”支付条款争议案的裁判者提出以下建议，供大家参考：
1. 先认定条款效力，再认定支付条件是否成就，谨慎以宽泛的“公平”原则认定条款适用性
目前涉及“背靠背”支付条款的案件主要是法院判决的案件（仲裁不公开），我们在检索后发现类似案件中存在一点可以改进的地方。即一些案件中的法院在裁判说理部分回避了“背靠背”支付条款的效力认定，直接分析“背靠背”条款的支付条件是否成就、是否公平，然后以不符合公平原则不予适用。
从裁判说理的逻辑来看，无论双方当事人是否对合同效力提出异议，裁判者都理应依职权对合同效力进行审查，尤其是当“背靠背”支付条款成为案件的争议焦点时，裁判者应当对条款的效力进行审查，即便认定条款无效，也应当说明为何无效。裁判者不应回避“背靠背”条款的效力认定而直接审查支付条件是否成就、是否符合公平原则。
此外，对于公平原则，我有一点不同的看法，即：在商事合同中，首先强调的应该是诚实信用原则，其次是公平原则。虽然商事合同中存在表面不公平的情形，但有时是因为双方当事人之间存在其他的合同目的，而裁判者不一定知道被隐藏的合同目的，因此，裁判者不适合以纠纷发生后的情况对合同订立时是否符合公平原则作出事后诸葛亮式的评判。因为，如存在显失公平的情形，法律赋予了当事人主张撤销的权利。当不构成显失公平或无效情形时，或者当事人没有及时行使撤销权而失权后，裁判者以事后认定“背靠背”支付条款不符合公平原则而不予适用的做法反而是一种不公平。
2. 关注合同价款债权人一方是否商事交易主体、谨慎认定格式条款
格式条款通常发生在民事合同中，也就是一方主体为消费者或者非纯粹的商事主体，但在建设工程合同中，双方主体往往是公司、是商事主体。虽然商事主体之间的合同并非必然不构成格式合同，但裁判者在认定商事主体间的合同是否是格式合同时，理应更加谨慎认定。
3. 关注条款效力变更或撤销的条件和时限
当“背靠背”支付条款存在效力变更情形或显失公平、重大误解等可撤销事由时，建议裁判者关注条款效力变更或撤销的条件和时限，比如当事人是否行使相应的权利、是否达到行使权利的条件、是否过除斥期间等。
4. 关注“与合同目的不符”的法律后果与裁判结果的法理协调性
在近期入库的涉“背靠背”支付条款的案例中，有一个案例最核心的观点是认为“背靠背”支付条款与当事人的合同目的不符。但是，即便认为这一观点是正确的，除非“背靠背”支付条款并非合同收款人的真实意思表示，否则合同目的不符的法律后果并非必然是“背靠背”支付条款不适用。因此，建议裁判者关注“与合同目的不符”的法律后果与裁判结果的法理协调性。
最后想说的是，我本人在两年前与宿辉、曲笑飞这两位同行共同撰写过一本书，书名叫《民法典建设工程合同章条文解释与司法适用》（法律出版社出版），其中第179-188页对建设工程合同领域中的“背靠背”支付条款的法律问题进行了探讨，探讨的问题比本次直播的内容更多，感兴趣的朋友可以翻阅下。
九、答疑环节
在直播过程中，听众们提出了很多问题。以下是听众部分问题及我的看法和回答，供大家参考。
1. “背靠背”支付条款下，业主与总包人达成了分期付款的协议，并支付了部分价款，但总包人拒不支付分包人价款，分包人有什么途径让总包人的付款义务加速到期？
如果说业主和总包人是在业主出现违约支付之后达成的分期付款协议，事先并未与分包人沟通，那么分期付款协议实际上就实质性地改变了分包人原来所期待的“背靠背”付款条件。在“背靠背”支付条款下，无论业主与总包人之间是善意还是恶意串通达成的分期付款协议，都属于加重了分包人的负担，对分包人不利。且新达成的分期付款协议没有取得分包人的同意，应当对分包人不生效。总包人应当按照原本与业主之间的付款约定履行“背靠背”支付条款下的款项支付义务，更具体地说，大多数情况下，分期付款协议约定的付款时间要晚于“背靠背”支付条款下的付款时间，特别是在总包人已经收到部分价款时仍不向分包人相应付款，也可以认为总包人不正当地（对分包人而言）阻碍了“背靠背”支付条款下付款条件的成就，应当可以视为付款条件已经成就。
2. 业主方把资金筹措风险转移到上级部门的拨付上是否也属于“背靠背”支付条款？
当对方付款的前提是上级给他拨款，他就给你，上级不给他钱他就不给你，那本质上就是以第三人向他付款作为他向你付款的条件，仍然属于“背靠背”支付条款，只是这种情况下，三者之间不是总包人、分包人和业主的关系，而是总包人的上级、总包人和分包人的关系而已。
3. 司法实践中举证责任如何分配，比如说分包人是否有不正当阻止条件成就的行为，是否怠于行使其到期债权，是否由总包人提供充分证据，还是由分包人证明？
这个问题需要看不同的情况。如果站在分包人的角度，认为总包人怠于行使权利，通常这个时候要由总包人承担证明责任，总包人需要证明自己积极行权，比如总包人催收、查封，以及与业主诉讼或仲裁的积极证据。需提醒注意的是，如果总包人只是主张自己有发函催收，虽然前期的发函催收算合理行为，但如果明知业主不付款后期还一直持续发函，总包人的行为力度就明显不具有合理性，不能视为总包人在积极地行使权利。如果我作为裁判者，可以认定总包人是怠于行使权利，至少是怠于积极主张自身债权。
在实践中，存在分包人证明总包人已经收到业主支付的款项，但总包人坚持以没收到作为言辞上的抗辩。在这种情形下，如果分包人能够大概了解总包人收款的时间段和大致金额，我认为裁判者需要衡量应当由总包人提交平时收款账户在一定时段的流水情况的证明材料证明自己没收到钱。虽然这对总包人而言很难证明，或者有要求其作对己不利的自证的尴尬，但分包人更难以证明。两相比较下，对于第三人或业主向总包人付款这种情况，因为分包方不参与交易无从了解事实，根本不具备举证的可能。而总包人毕竟还有可能至少针对分包人的陈述可以反证的能力。因此我作为仲裁员的话，可能更倾向于将举证责任分配给总包人，总包人需要对是否收到业主的款项及收到款项的数额承担举证责任。
4. 在业主确定无法支付工程款项的情况下，如果判定总包人向分包人支付全部工程价款，是否等同于由总包人承担了全部的业务风险，是否存在对总承包人不公平的嫌疑？
如果总包人与分包人签署的是分包合同，总包人没有向分包人充分提示分包人可能面临价款不能收回，甚至完全不能收回的风险，对于总包人主张自己承担全部的业务风险不公平的情况，我的看法是：首先，在一般的工程合同中，当分包人完成工程且工程合格后，总包人理应向分包人支付款项，总包人是否能收到业主支付的款项与分包人无关。其次，总包人没有向分包人充分提示风险，总包人承担全部的业务风险没有违反公平原则。因为第一，总包人更有机会也更有能力，以及更关心业主的支付能力；第二，业主不付款有多种情形，比如因为总包人或者其他分包人的履行存在瑕疵，导致业主不付款或者少付款，或者总包人的履行没有瑕疵，但业主没有支付能力。一般情况下，总包人是合同相对方，理应承担这个风险。反过来，假定分包方式合法，业主向总包人支付款项，但总包人因亏损太多，将收到的款项偿还给其他债务人导致无法支付分包人款项，这对分包人也不公平。因此，从静态的角度来看合同，总包人对于无法从业主收到或者收不全工程款理应承担责任，因为总包人与业主是合同相对方。
如果总包人在分包合同里充分地揭示了风险，那么第一，分包人可能拒绝签订分包合同；第二，如果分包人仍然愿意签署分包合同但最终未能收到款项，总包人可以以自己已经向分包人充分揭示风险提出抗辩，但抗辩是否充分由裁判者根据个案案情及事实查证情况来予以认定。如果我是裁判者，在总包人已经向分包人充分揭示了风险且不存在受益的行为（比如通过其他途径收到业主支付的工程款）的情况下，那么应当认为业主付款不能的风险按照“背靠背”条款的约定由分包人自担其分包款不能收回的风险，而总包人自担其分包管理费不能收回的风险。
5. 尽管“背靠背”条款旨在转移风险，如果总包人因为自身原因（如工程质量问题）导致业主未支付工程款，如何适用“背靠背”条款？
在前面我已经讲过，总包人因为自身原因（如工程质量问题）导致业主未支付工程款，那么属于总包人的不当行为阻止了“背靠背”条款中的付款条件成就，此时应当视为付款条件已经成就。
6. 商事合同的公平是否应当属于意思自治的范围，属于你情我愿的公平，而不应当以客观公正标准去评价？
我的看法是：凡事皆有度，商事合同更多讲究的是总体上你情我愿的公平，比如欺诈、乘人之危等不行，但如果双方都知道最严重的风险后果还愿意签署合同，那这就是双方的考量，不能仅以客观的公平的标准去评价。比如合同中约定，甲方违约向乙方承担合同总价1%的违约金，乙方违约向甲方承担合同总价2%的违约金，虽然从表面上看不公平，但也不能仅以此认定这个条款无效，因为商人有自己的考量。我的观点是，尽管我们的法律并不严格区分民事合同与商事合同，但是实践中，特别是纠纷案件裁判中，民事合同与商事合同还是应当有所区分，民事合同讲究意思自治的同时，对公平似乎更加注重，而商事合同更讲究意思自由，诚实信用，表面上的不甚公平，只要是不存在欺诈、胁迫等不法事由，缔约双方自主自愿的合意，只要不违反法律规定，不宜由裁判者事后强行校正。在司法实践中，从显失公平的角度抗辩需要关注几个细节：因为显失公平是一个可以撤销的事由，分包人需要明确：签署合同时是否已经知道或者应当知道合同条款不公平？是否行使过撤销权？撤销权行使是否过除斥期间？另外，就是一个细节但是很重要的问题，是显失公平还是略有不公。显失公平是指明显不公，如果分包人仅仅只是在事后（往往已经超过撤销权行使的法定期限后）才主张不公平，至少我作为裁判者是不能接受这个观点的。否则就是变相地鼓励签署合同的时候可以随便乱签，事后全赖账，这本身是一种不诚信的表现。
7. 分包人通过债权转让方式直接对业主提起诉讼或者仲裁的问题，实际上是突破了分包人的合同地位，实践中，法院判决或仲裁庭裁决的口径怎么样？
我的看法是，这没有突破分包人的合同地位，债权转让方式可以在分包合同或者其他合同中约定，不存在是否突破。法律并没有限制向总包人主张分包工程款债权的人只能是分包人本人，并且不能转让债权。只要法律不禁止，不仅可以转让合同债权，其他的非合同债权同样可以转让，这与是否是分包人无关。因为分包人本质上就是一个工程款的债权人，一旦债权以金钱的方式被确定之后，作为债权人，就可以按照法律的规定和合同中的约定转让债权，不存在突破的问题。
对于司法实践，我从仲裁员的角度来看，认为债权转让主要需要考虑这几个方面：第一，转让的原债权是不是合法？第二，法律是不是禁止转让？第三，债权转让的行为是不是对债务人有效？比如是不是及时地通知了债务人。当前述条件都具备了之后，那债权转让对债务人产生法律效力，债权受让人就有权要求债务人对自己履行。
8. 建工案件内部转包的情况下，转包合同无效，“背靠背”条款当然无效吗？
首先，转包合同是肯定无效的。转包合同无效，合同整体无效，“背靠背”条款也相应无效。其次，合同的清算条款需要另外判断是否有效，争议解决条款也不因合同无效而无效。根据民法典的规定，当合同无效，施工合同承包人施工的工程合格时，可以参照原来合同约定的计价方式、支付方式来结算。因此，如果双方是在清算条款中有类似“背靠背”的安排，那么依然有参照适用的可能。需提示的是，可参照的意思就是虽然合同无效，但当合同价款、价格的一些约定基本合理，不存在显失公平等情形，可以参照。当然，是否可以参照需要由裁判者根据具体的情况来判断。如果参照的话需要判断“背靠背”支付条款是不是明显不合理，或者是明显不公平，或者出现和其他约定的矛盾、冲突的问题。
9. 如果合同约定“背靠背”支付条款，但实际履行过程中有部分款项并没有严格按照“背靠背”支付条款支付，是否视为已变更付款条件，余款不能再以“背靠背”为理由拒付？
对于这个问题，我的看法是：第一，取决于合同里有没有明确约定，如果只是付款方出于私人感情、合同更好履行等原因偶尔的通融支付，不视为付款的义务人放弃了原来合同约定的付款条件，双方还是应当遵守合同约定，除非合同无效。第二，如果合同里没有明确的约定，付款方多次没有按照合同约定支付款项且没有合理的抗辩理由，我个人倾向于认为双方虽然在合同中约定“背靠背”支付条款，但已经以不同的履行行为变更了条款约定。当然，这需要看具体情况，不能简单认为有部分款项没有严格按照“背靠背”支付条款，就视为该条款不成立，至少不能一概地得出这种结论。
10. 如有一个涉外建设工程合同纠纷案件，仲裁地在中国某市，法律适用约定适用涉外项目所在地法律，这种情况下项目所在地无明确法律规定分包合同无效及“背靠背”条款无效，那么实践中，仲裁庭对于“背靠背”支付条款的效力是如何认定的？
本人在担任仲裁员时承办过类似案件，也是涉外建设工程合同，但特殊之处在于申请人和被申请人双方都是中国人投资设立的企业，只不过申请人是在境外成立的外国公司法人，合同也是使用汉语，并约定了如有纠纷在中国内地仲裁。这时案件的处理方式是：工程在建造过程中，属于不动产，而国际法里几乎通用的一个规则是建造不动产应该适用不动产所在地的法律。如果项目所在国家的法律没有说分包合同无效，那还是要按有效处理，否则适用了外国法律，裁判的时候又按照中国法律来认定无效，肯定是不妥当的。
对于“背靠背”支付条款的效力，本人虽然不完全掌握域外法律在这个问题上的立法情况，但大概知道，有些国家对于“背靠背”支付条款的效力是持否定态度的。如果项目所在国家认为“背靠背”支付条款无效的，那就按无效处理，因为合同约定的是适用项目所在地法律。如果所在地法律没有约定，没有规定“背靠背”支付条款无效，那么通常认为不能创造规则，认为它不合理就是无效的，这有失妥当。
十、总结
对于本次我的直播讲座主题，想延伸几点。这一次选择“背靠背”支付条款是因为最高人民法院案例库收录了三个案例，这引发了很热烈的讨论。特别是在实务部门的同行，比如说施工总承包人的法律同行就觉得“背靠背”支付条款没用了，或者分包人认为即便合同中约定“背靠背”支付条款，但法院也不会支持。
我担心大家会认为以后的审理观点就都固定了，所以策划了本期主题。我认为这三个案例的裁判观点并不意味着之后都是这样的裁判观点，但还是需要大家注意：首先，前几年讲的涉“背靠背”案件中通常比较关注的是合同的效力；支付条件成就不成就，是视为已成就，还是压根就没成就；违约金。现在这三个案例公布后，我们从中可以看到一些跟以前不太一样的一些东西，至少从这三个案例里面没有看出来裁判者明确地否认合同的有效性、否认条款的效力。
当然，我前面也说过，裁判者不提及条款效力，本身是一个瑕疵。裁判者应当提及条款效力问题，可以在条款效力认定的基础上再去做进一步的分析，比如条件是否成就？我们反过来看，这三个入库案例没有明确否认条款的效力，那可以假定条款是有效的。那么有效之后为什么不适用？这是一个问题。裁判者的说理应当透彻，否则难以让当事人乃至同行信服。如果承认合同有效，“背靠背”条款有效，所谓条款有效就是对双方有约束力，最后裁判结果又是说对某一方没有约束力，或者条款不能被适用？这在思维上和逻辑上是一个断点。那么裁判者如何把这个断点连起来，我觉得是需要每一个裁判者在个案里边下功夫的。裁判者不能仅仅以显失公平，或者是说不公平类似这样的表述来认定虽然条款有效，但不适用，这样不具备说服力。
特别感谢汪澄律师、高尚律师、翟晓倩律师、龚思危律师、赵李律师、韩玲玲律师对文稿的整理编辑。
END.